II. Rapport partiel de la commission d’experts « Sanctions liées à la surveillance des marchés…

Répose de l’Union démocratique du centre UDC

II. Rapport partiel de la commission d’experts « Sanctions liées à la surveillance des marchés financiers »

Par analogie à sa réponse au premier rapport partiel, l’UDC rejette également ce projet de loi instituant des sanctions liées à la surveillance des marchés financiers (FINMAG). Du point de vue de l’UDC, le texte de loi proposé ne renforce pas la qualité de la surveillance des marchés financiers en Suisse. Les lois et réglementations en vigueur y suffisent largement. On pourrait même à la rigueur les réviser sans qu’il soit nécessaire de créer de nouvelles lois et de nouvelles unités administratives.

L’uniformisation du droit des sanctions au niveau de la FINMAG n’est guère judicieuse, car les éléments constitutifs d’infraction, menaces de sanctions et champs d’application sont si variables dans les différentes réglementations des marchés financiers et dans le droit pénal que l’on risque un parallélisme ou un cumul des sanctions. Le secteur des services financiers est aujourd’hui déjà une des branches économiques les plus réglementées, si bien qu’il serait absurde de créer de nouvelles réglementations qui, au lieu de simplifier et de clarifier le droit, augmentent l’intransparence et l’insécurité légales. Le projet de loi proposé introduirait des sanctions à la fois dans le Code pénal, dans la FINMAG et dans les réglementations spécifiques aux différents secteurs. On ne saurait donc parler d’une simplification. Si, réellement, on voulait simplifier ce droit, il faudrait réunir dans une seule loi toutes les sanctions liées aux marchés financiers et supprimer les réglementations actuelles.

Principes de droit minés

Une violation intentionnelle des dispositions légales doit toujours être sanctionnée alors qu’une négligence ne doit être punie que si la loi le prévoit expressément. L’harmonisation proposée des éléments constitutifs d’infractions dues à la de négligence viole clairement ce principe essentiel du droit pénal et conduit à un durcissement inutile et injustifiable du régime des sanctions. Il n’existe aucune raison valable justifiant une pénalisation générale des éléments constitutifs d’infractions dues à la négligence. Un comportement négligeant doit – dans la mesure où il est punissable – être frappé de sanctions moins lourdes qu’une infraction intentionnelle. C’est une évidence juridique.

Il est par ailleurs extrêmement douteux de vouloir discipliner des fournisseurs de services financiers en les frappant de lourdes amendes ou en les clouant au pilori (« naming et shaming »). L’objectif premier de la surveillance des marchés financiers est en effet la protection des clients et le bon fonctionnement des marchés. Comme dans le droit en vigueur, cet objectif doit être atteint par des mesures de correction contre les éventuels dysfonctionnements et exceptionnellement, et dans les cas graves uniquement, par l’intervention du juge pénal.

La publicité des procédures (« naming and shaming ») est par ailleurs en contradiction totale avec le secret de fonction observé dans d’autres domaines.

Projet mal réfléchi

Ce projet pose encore bien d’autres problèmes comme, par exemple, la possibilité donnée à l’instance chargée de l’enquête de rendre compte publiquement de procédures en cours, et cela bien qu’elle ne représente pas la dernière instance. Il est à craindre que des déclarations et informations sur des jugements qui n’ont pas encore force exécutoire exercent une pression injustifiée sur l’entreprise concernée.

Même sans nouvelle disposition légale, il est parfaitement possible d’informer le public sur des jugements de dernière instance. C’est là une pratique courante du Tribunal fédéral. Mais de l’avis de l’UDC, la citation expresse du nom de la banque n’est pas nécessaire dans la majorité des cas.

Pour des raisons de procédure, l’UDC rejette la nouvelle fonction proposée de la « décision en constatation ». Elle demande le maintien du système actuel en matière de décision.

L’uniformisation du délai de prescription à sept ans est extrêmement problématique, car elle prolonge de manière injustifiable le délai de prescription fixé actuellement dans la loi sur les banques et crée ainsi une divergence par rapport aux délais de prescription inscrits dans le droit fiscal.

Même constat pour la confiscation des bénéfices prévue à l’article 31a FINMAG qui est inutile et déplacée. Si l’autorité de surveillance constate que certaines méthodes commerciales sont contraires à la loi, elle dispose d’une base de droit civil suffisante pour ouvrir une procédure. Si elle est justifiée, la plainte entraîne forcément des demandes en dommages et intérêts qui, en règle générale, atteignent au moins le montant des bénéfices réalisés. De plus, l’autorité a la possibilité de prononcer des amendes. Dans ce domaine également, il s’agit de ne pas perdre de vue l’objectif fondamental de la législation. La protection du client doit être garantie par des procédures de droit civil suffisantes. De plus, l’autorité FINMA peut menacer de prononcer des amendes pour assurer le respect des règles et le bon fonctionnement du marché. D’autres possibilités comme la confiscation des bénéfices sont avant tout intéressantes pour des raisons fiscales. Ce constat est aussi étayé par le fait que dans ce projet il est non seulement question de bénéfices réalisés, mais aussi des éventuelles pertes évitées par un comportement illicite! Pareilles réflexions sont déplacées à cet endroit.

L’interdiction d’exercer proposée à l’article 31b FINMAG est une sanction extrêmement lourde et une grave intervention dans les droits fondamentaux personnels. Ce projet doit être soigneusement réfléchi. Une telle sanction ne peut être prononcée que dans des cas tout à fait exceptionnels. De plus, elle doit reposer sur une motivation sans faille. De ce point vue également, le projet de loi mis en consultation est lacunaire et insuffisant. Cette disposition doit être détaillée par une description exacte du cercle de personnes pouvant être frappées par une telle mesure ainsi que par une précision des éléments constitutifs d’infraction justifiant une interdiction d’exercer. De plus, l’UDC demande, par analogie à l’art. 67 CPS, que le risque d’autres violations des obligations professionnelles soit inclus dans la liste des éléments constitutifs d’infraction.

Ce projet de loi génère manifestement davantage de problèmes qu’il n’en résout. Il crée une insécurité du droit et encourage l’hypertrophie de l’administration si bien que l’UDC s’y oppose catégoriquement.